茆荣华,上海市高级人民法院副院长、法学博士。

一线资深法官、调研骨干倾力奉献，立足司法实践，坚持问题导向，力图为《民法总则》施行后的法律适用提供具有可操作性的指引，为广大法官审理民商事案件提供有益参考，努力为编纂一部具有中国风格、中国气派的民法典贡献智慧和力量。??

序一
民法的发达程度是一个国家法治文明程度的重要标志。党的十八届四中全会明确提出了编纂民法典的重大立法任务。2017年3月15日，十二届全国人大第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》。这是完善中国特色社会主义法律体系的一项重大立法成果，在中国特色社会主义法治建设进程中具有里程碑意义。《民法总则》总结提炼了改革开放以来的立法、司法经验以及民法学研究成果，符合我国经济社会生活的实际情况，对弘扬社会主义核心价值观、建设社会主义市场经济、维护社会主义法治秩序、推进“五位一体”建设、实现“两个一百年”奋斗目标具有重大的历史意义和现实意义。
　　民事审判工作与人民群众生产生活、经济社会发展息息相关，涉及面最广，案件量最大，在化解社会矛盾、规范社会秩序、保护民事主体合法权益、维护人民群众根本利益、维护社会和谐稳定方面担负着重要职责，在人民法院的全部工作中居于重要地位。近年来，上海法院坚持司法为民、公正司法，充分发挥民事审判职能，深化司法体制改革，推进“阳光司法、透明法院”建设，妥善化解社会矛盾纠纷，维护人民群众合法权益，为全市经济社会发展提供了良好的司法服务和有力的司法保障。一是始终坚持严格公正司法，民事审判公信力不断提升。近年来，上海法院受理的民事案件持续高速增长，如2016年全市法院受理各类案件71.49万件，审结71.09万件，其中各类民事案件分别占69%、68.8％。依法公正审理了一大批社会关注度高的新型、重大、疑难、复杂案件，如全国首例因代孕引发的监护权纠纷案、“光大证券乌龙指”纠纷案、涉强生公司纵向垄断协议纠纷案等，取得了良好效果，彰显了司法的公信和权威。二是深化体制机制改革，民事审判体系更加完善。2014年12月成立上海知识产权法院，完善知识产权“三合一”审判机制，司法保护知识产权的综合效能逐步显现。积极探索推进金融、企业破产、涉食品药品安全等案件的跨行政区划集中管辖改革，形成更加合理的诉讼管辖格局。在部分法院设立环境资源审判庭，探索环境资源审判新机制，维护人民群众环境权益。开展家事审判方式改革试点，妥善化解家事矛盾纠纷。推进案件繁简分流，完善小额程序、速裁程序、简易程序、普通程序相配套的多层次诉讼制度体系，实现公正与效率的有机统一。深化多元化纠纷解决机制改革，引导社会各方面力量积极参与社会矛盾化解。三是积极回应社会关切和群众期待，民事审判功能作用进一步发挥。加强涉民生案件审判，妥善化解劳动、教育、就业、婚姻家庭等领域的矛盾纠纷，维护人民群众合法权益。加强对疑难复杂法律问题的研究应对，明确裁判标准，统一裁判尺度，规范司法行为，确保法律统一正确实施。注重延伸民事审判效果，通过发送司法建议、审判白皮书、情况反映等，提示防范风险，堵塞社会管理漏洞。加大法治宣传力度，发挥司法裁判的教育、评价、指引和示范功能，弘扬社会主义核心价值观，传播法治正能量。
　　民法典被称为“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法。民法理论博大精深，民事裁判规则丰富多样。学习、贯彻、实施《民法总则》是人民法院一项重要工作。上海高院十分重视《民法总则》施行前的准备工作，将新法学习列入今年教育培训工作重点，全力抓好全员培训。我们先后邀请了全国人大法工委、中国社科院等专家学者进行专题辅导，帮助广大法官深刻领会立法精神，正确把握条文内涵，准确进行司法适用。从高院机关民事审判一线抽调了业务骨干，组成专门的《民法总则》研究小组，开展专题研究。本书即是研究小组成果的汇集，具有以下特点：一是突出问题导向。本书按照发现问题、分析问题、解决问题的思路，梳理出《民法总则》施行后可能出现的法律适用问题，并结合立法本意提出解决方案。二是植根基础理论。本书遵循民法学研究的基本学术规范，展示了法官对法学理论的准确掌握和熟练运用，亦契合了当前民事审判实践。三是注重实践引领。本书将司法实践与法学理论深度融合，问题预判有理有据、论证分析精准深入、解决方案切实可行，极具实践参考价值。本书凝聚了研究小组全体成员的经验、智慧和汗水，相信此书的出版，能够为民事审判工作提供有效指引，为广大法官审理民事案件提供有益参考，对进一步规范民事审判活动，提升民事审判水平，推动《民法总则》和其他民事法律正确实施，最大程度地实现法律效果和社会效果的统一，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义具有指导意义。是为序
上海市高级人民法院党组书记、院长 崔亚东
2017年8月
序二
2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》。民法总则确立了民法典的基本制度、框架，有效协调了民法与商法之间的关系，消除了原先存在的民法通则与有关单行法律之间的冲突和矛盾，规范了社会生活的基本规则，标志着中国民法典编纂的第一步已经顺利完成。改革开放近40年来，社会生活发生了根本性的变化。党的十八届四中全会作出编纂民法典的决定，具有重大而深远的意义，成为全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治体系的重要一步。这一次编纂民法典，强调在总结30多年来民事单行法立法成果的基础上，借鉴法治发达国家民法典编纂的经验，制定一部具有严密逻辑体系、内容充实完备、彰显中国特色的民法典。此次通过的民法总则，概念准确、结构合理，逻辑性、体系性严密，为民法典编纂奠定了基础。
　　编纂民法典的意义除了实现私法的体系化，还有助于提高全社会全民族的文明程度，有助于引导人们正常生活、务工、经商、从政，可以教人如何行使权利、履行义务，可以指引民事主体如何运用法律手段保护自己的合法权益等。民法总则的通过，彰显了党和国家编纂民法典的坚定决心，打消了一部分人对中国民法典立法能力的怀疑，也推动中国民法典编纂工作真正驶入快车道。在接下来的三年时间内，我们还要完成民法典分则各编的整合修订工作，任务十分艰巨。
　　当然，我们不是在一张白纸上设计建构民法典。民法研究已经有了一个质的飞跃，在批判借鉴外国法学理论、制度、概念并结合中国实际的基础上形成了比较完整的中国民法学理论体系，为编纂民法典奠定了坚实的理论基础。经过多年的实践，立法机关已经积累了丰富的民事立法经验。对于契合中国社会实际的民事立法，应当承继、吸收，保持法律规则的连续性、稳定性。民事立法也要与时俱进，对于经实践证明有明显缺陷、确有必要修改完善的现行制度，就一定要修改；对于经实践证明确有错误的制度，就一定要删除；对于因缺少某项制度导致法律漏洞的，就一定要增加该制度。
　　编纂民法典应以现行法为基础，不能脱离现行法和实践经验而仅根据民法理论和比较法研究进行设计建构。近些年来，在人民法院审理的案件中，民商事案件的占比一直超过60%，平等民事主体之间的大量纠纷依靠法院进行处理，可以说适用民事法律规范定分止争是消弭社会矛盾、促进社会和谐、引导社会行为、构建社会秩序的主渠道之一。从司法实践看，法官已具备比较好的法学素养，形成了较为正确的法律适用思维。30多年来，最高人民法院和地方法院的法官在民商事审判实践中创设了许多法律规则，应当对此进行整理、总结和研究，利用编纂民法典的机会，将实践证明成功的正确的司法解释规则和判例规则纳入民法典。总之，需要相关部门、民法学界乃至整个社会群策群力、再接再厉，为编纂一部结构合理、体系完备、规范科学的中国民法典继续努力。其中，法院和法官的努力，值得关注和期待。
　　“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，法律的生命在于实施，而法律特别是民法实施的关键在于法院。2017年10月1日民法总则开始施行，必将给民事诉讼领域的法律适用带来深刻影响。为此，上海高院专门成立了民法总则兴趣研究小组，召集各相关审判部门的法官研究民法总则司法适用的有关问题。呈现在读者面前的这本《〈民法总则〉司法适用与审判实务》，正是上海高院法官研究民法总则适用、完善中国民法理论体系的成果。与目前已有的诸多民法总则注释类著作不同，本书以司法实践问题为导向，紧密结合当前民商事审判实践，着重从审判实务的角度分析研讨民法总则适用中可能存在的问题及相应解决方案，为民法总则正式施行后的法律适用提供了具有可操作性的指引，具有较高的实践价值和理论价值。我期待有更多的法官投身于民法研究，为编纂一部具有中国风格、中国气派的民法典贡献智慧和力量。
中国社会科学院学部委员
北理工珠海学院民商法律学院名誉院长 梁慧星
二〇一七年八月一日

前言
《〈民法总则〉司法适用与审判实务》一书在诸位作者和出版社的共同努力下，顺利付梓出版了。从5月初成立兴趣小组启动研讨到8月底汇总调研成果交付出版，短时间内能够推出一本法官谈法律适用的专业书籍，全凭小组成员与出版社的辛勤投入和精诚协作。
　　作为一名长期从事民商事审判和研究的法律人，我一直关注民事立法进程，无论是在审理案件或是指导研究生过程中，一个切身感受就是中国应该尽早有一部自己的民法典。党的十八届四中全会作出编纂民法典的重大决策，在感到欢欣鼓舞的同时，我也期待民事立法能够快速推进和完善，以进一步推动民商事审判工作的发展。《民法总则》是民法典的开篇之作，全国人大常委会先后数次向社会公布民法总则草案，我与诸位同仁持续关注、跟踪研究。《民法总则》以1986年制定的《民法通则》为基础，采取“提取公因式”的方法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入，既尊重民事立法的历史延续性，又适应当前经济社会发展的客观要求。《民法总则》的颁布实施，必将对民商事审判工作产生重大影响。同时，由于此次编纂民法典是先行通过总则再续编分则，可能出现新法旧法的冲突问题；由于《民法总则》条文的抽象性、原则性，审判实务中也可能出现一些法律适用上的疑难复杂问题。比如，在《民法通则》暂不废止、民法典分则刚刚起步的背景下，民商事审判的法律适用如何把握？《民法总则》在胎儿利益保护、监护制度方面有重大调整，审判实践中如何为此类规定的有效实施提供程序性支持？个人信息、数据和网络虚拟财产如何保护？民办学校、业主委员会等特定主体的诉讼地位如何确定？如何看待《民法总则》时效制度与其他法律规定的特殊时效之间的关系？类似的问题不胜枚举。《民法总则》于今年10月1日施行后，法院将直接面对这些问题，而且必须给出处理方案。因此，《民法总则》如何适用已经成为当前法院面临的一项重要课题。
基于这种紧迫感、使命感，由笔者牵头、高院民事审判相关业务庭室的资深法官、调研骨干自愿参加，组成了上海高院《民法总则》研究兴趣小组。小组活动采取自愿、开放的方式，先梳理出司法适用中可能出现的二十多个重点问题，由小组成员“认领”，专题研究撰写初稿后在小组研讨会议上进行报告、讨论。讨论过程充满“火药味”，这就使每一章内容都得到了充分细致的审视、批判，集体讨论、反复修改的过程，凝聚了大家的共识，使本书的质量得以进一步提升。兴趣小组的活动方式得到了大家的首肯，认为这是一个很好的学习交流平台，自愿加入小组活动的法官陆续不断。据统计，兴趣小组共开展集中研讨活动11次，每次研讨用足半天时间，小组成员从最初的十几人扩容到三十多人，人员覆盖民事审判各业务条线。“文章千古事，得失寸心知”，各位作者都以高度认真负责的态度投入本书写作。本书收录的27章内容论证严谨、行文流畅，是在不停地切磋、真诚的争论甚至批判中产生的，每一位作者都投入了大量的业余时间和精力，展示了上海高院法官的担当精神和学术水准。展现在读者眼前的每一章内容，都立足于司法实践，坚持问题导向，不拘泥于理论层面探讨，而是融理论性、前瞻性、实践性于一炉，以法律解释学为主要方法，有效衔接现行法律和司法解释，针对问题给出了具有可操作性的处理方案，力图回答好、解决好《民法总则》施行后可能出现的法律适用问题，最终服务于审判实践。
　　正是在兴趣小组的研讨过程中，大家感觉到书稿质量普遍较高，可能对审判实务有一定促进作用，有必要汇编出版，与大家分享，以共同提高。与法律出版社接洽后，出版社领导非常重视，总编辑助理张雪纯博士和法律应用·大众读物出版第二分社分社长冯雨春女士专程来沪商讨出版事宜，冯雨春分社长担任策划编辑，冯佳欣女士担任责任编辑，为本书的编排、审校等付出了辛劳。为了体现本书的完整性及系统性，我们根据出版社的建议，将书稿内容按照基本规定、民事主体、民事权利、民事法律行为及代理、民事责任、诉讼时效及民事诉讼六个专题进行梳理，力争做到观点明确、论证充分、文字规范、详略得当。书稿整理完毕已是8月下旬，出版社及责任编辑在一个半月内加班加点完成了全部出版流程，并确保了书籍出版的质量。在此，特别向法律出版社和张雪纯先生、冯雨春女士、冯佳欣女士表示衷心的感谢！
《民法总则》研究兴趣小组的活动和本书的编写出版，得到了上海高院领导的大力支持。崔亚东院长高度重视民商事审判工作、高度关注《民法总则》的司法适用问题，在百忙之中为本书作序予以肯定，使我们倍感鼓舞。中国民法学泰斗梁慧星先生为《民法总则》制定及编纂民法典殚精竭虑、贡献卓著，今年5月26日专程莅沪为上海三级法院讲授《民法总则》，此次又赐序鼓励，令本书顿添光彩。在此，我谨代表本书全体作者向崔亚东院长和梁慧星先生表示崇高的敬意！
当然，《民法总则》毕竟是即将施行，其施行后可能产生的矛盾或问题尚未完全显露出来，因此本书的适法建议或处理方案是初步的、并非尽善尽美的，既有待于实践的检验，更有待于今后的完善，也希望读者给我们提出宝贵意见！
上海市高级人民法院副院长、法学博士 茆荣华
2017年8月

专题一 基本规定第一章 《民法总则》的法律适用
一、民事法律的范围
二、习惯的司法适用
三、国家政策与法理作为间接渊源
四、法律冲突解决的一般规则
五、《民法总则》与其他民商事法律的关系
第二章 《民法总则》储法、找法及用法功能的实现
一、《民法总则》内在体系与“储法”功能
二、《民法总则》的体系结构与“找法”
三、《民法总则》与请求权思维之“用法”
第三章 民事诉讼中司法的功能定位及调整
一、司法在民事诉讼中的功能定位
二、《民法总则》中有关司法功能定位的调整变化
三、《民法总则》对民事诉讼中司法功能定位的影响
专题二 民事主体
第四章 胎儿利益的民法保护
一、胎儿的界定
二、胎儿的民事法律地位
三、胎儿利益保护的范围
四、胎儿利益保护的相关诉讼程序问题
五、胎儿利益保护诉讼的其他相关问题
第五章 监护制度的司法适用
一、《民法总则》监护制度的新亮点
二、遗嘱指定监护制度的适用
三、协议监护制度的适用
四、成年意定监护制度的适用
五、委托监护制度的适用
六、监护人的职责
七、指定监护、撤销监护、恢复监护的前置程序问题
第六章 设立中公司及其对外民事责任的承担
一、理论基础:设立中公司法律概念之解读
二、现状检视:我国设立中公司合同责任归属裁判
三、理论思考:设立中公司民事责任归属的考量因素
第七章 我国法人解散清算制度的发展与适用
一、我国法人解散清算制度概略
二、民法总则创设了“清算义务人”新概念
三、如何理解清算义务人承担民事责任
四、法人强制清算制度的适用
第八章 公司经理“二元”身份的检讨与反思
一、问题的提出
二、我国公司经理“二元”身份概述
三、公司经理“二元”身份之形成过程
四、公司经理解聘法律适用冲突之解决
第九章 法定代表人的代表权限制与善意相对人保护
一、法定代表人的代表权限制
二、善意相对人保护的理念追问
三、善意相对人保护的制度构造
四、善意相对人保护的特殊情形——公司对外担保
第十章 非法人组织的界定及其诉讼安排
一、非法人组织概念的界定和法律特征
二、非法人组织的立法沿革和比较法研究
三、非法人组织的类型
四、几类特殊组织是否属于非法人组织的分析
五、非法人组织的诉讼安排
专题三 民事权利
第十一章 个人信息的民事保护
一、我国个人信息保护的立法现状
二、个人信息属性的理论争议
三、个人信息保护的司法实践需求
四、个人信息保护民事立法的建议
第十二章 知识产权条款的意义与影响
一、知识产权条款纳入《民法总则》的重要意义
二、《民法总则》知识产权条款解读
三、《民法总则》知识产权条款与相关国际公约
四、《民法总则》知识产权条款对知识产权司法保护的影响
第十三章侵害信息网络传播权纠纷所涉深层链接问题探讨
一、深层链接的含义
二、美欧相关案例及背景
三、我国司法实践与互联网产业特点
四、司法应对深层链接引发的侵权纠纷的路径
第十四章 数据权利的法律保护路径
一、《民法总则》数据条款的制定和立法背景
二、数据的基本概念
三、数据的法律性质
四、数据权利的法律保护路径
第十五章 数据信息的知识产权保护
一、数据的概念和特点
二、对数据的现有法律保护方式
三、未来保护方式展望
第十六章 网络虚拟财产的法律保护
一、网络虚拟财产概述
二、网络虚拟财产的法律属性分析
三、网络虚拟财产的法律关系架构
四、网络虚拟财产法律保护的现状分析和路径探索
专题四 民事法律行为及代理
第十七章 通谋虚伪表示立法对商事审判的影响
一、问题概述
二、新旧立法的比较
三、以通谋虚伪表示理论分析《民法总则》第146条之适用
四、通谋虚伪表示立法对商事审判的具体影响
第十八章 撤销权除斥期间的适用
一、撤销权制度概述
二、《民法总则》撤销权制度的新规定
三、撤销权除斥期间的司法困境
四、撤销权除斥期间的计算方法
五、除斥期间届满与否的证明责任分配
第十九章 合同违法无效的司法认定
一、合同违法无效规则的立法变迁
二、合同违法无效规则适用的实践考察
三、合同违法无效规则适用的前提分析
四、合同违法无效司法认定的相关问题
第二十章 表见代理的司法适用
一、表见代理的相关规定及司法现状
二、《民法总则》有关代理的新规定对表见代理认定的影响
三、认定表见代理成立与否的审判思路
四、表见代理与狭义无权代理的比较及在诉讼中的差异
专题五 民事责任
第二十一章 知识产权侵权中的股东连带责任
一、股东连带责任的司法适用困境
二、《民法总则》中有关股东连带责任的规定解读
三、美国知识产权侵权中的股东责任
四、我国知识产权侵权中股东连带责任的适法建议
第二十二章 怠于履行未成年人监护义务的民事责任
一、怠于履行未成年人监护义务的行为类型
二、《民法总则》关于怠于履行未成年人监护义务相关规定
三、怠于履行监护义务的民事法律责任
四、监护缺失未成年人的救助流程
第二十三章 见义勇为保护条款的解读与司法适用
一、见义勇为的概念及其立法沿革与保护原则
二、见义勇为保护条款的理解与评析
三、见义勇为相关民事法律关系及类案适用
第二十四章 补充责任制度的发展与完善
一、学术界对补充责任制度的认识分歧
二、立法、司法解释对补充责任制度的探索和发展
三、对补充责任制度的思考和总结
四、关于继续完善补充责任制度的一些建议
专题六 诉讼时效及民事诉讼
第二十五章 诉讼时效新规定的衔接适用
一、《民法总则》对其他法律中诉讼时效规定的影响
二、《民法总则》诉讼时效规定的溯及力问题
三、与《民法总则》时效衔接相关的其他问题
第二十六章 法人住所规定在确定诉讼管辖时的适用
一、法人住所的概念和意义
二、法人住所确定原则和《民法总则》的规定
三、“主要办事机构所在地为住所”的管辖争议
四、《民法总则》新规定与诉讼管辖的确定
五、统一法人住所地管辖认定标准
第二十七章 部分民事案件起诉申请主体界定
一、胎儿利益保护案件起诉主体
二、自然人民事行为能力认定与恢复案件申请主体
三、撤销监护人资格案件申请主体
四、宣告失踪与宣告死亡申请主体
五、撤销捐助法人决定案件起诉主体
六、侵害英雄烈士人格权益案件起诉主体
附录1 法律法规、司法解释缩略表
附录2 相关法律法规及文件
中华人民共和国民法总则
关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明
第十二届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则（草案）》审议结果的报告
第十二届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则（草案修改稿）》修改意见的报告
后记